Análisis de los delitos de contrabando contra la propiedad intelectual

Presentamos un adelanto del nuevo libro del Dr. Luis Jorge Luis Tosi, ¨El delito de contrabando¨.

30.11.2017 10:59 | 

Comete contrabando, todo aquel que en contra de las disposiciones positivas, con el objeto de ingresar o egresar mercadería a y del territorio aduanero, mediante ardid o engaño, dificulta u obstruye el control que el servicio aduanero debe realizar sobre aquélla.

Nuestro Código Aduanero mediante una equívoca técnica legislativa, pero que resulta una útil y práctica introducción a la tipificación del delito de contrabando, lo define como la acción de aquel que realizare “cualquier acto u omisión, impidiere o dificultare, mediante ardid o engaño, el adecuado ejercicio de las funciones que las leyes acuerdan al servicio aduanero, para el control sobre las importaciones y exportaciones” (artículo 863.

Con ‘cualquier acto u omisión’ se refiere el Código en todos estos casos, a efectivas intenciones del ser humano, ya sea efectivizadas por acción u omisión. En principio debemos aclarar que son actos realizados por personas físicas o jurídicas, en cuanto que loa delitos a los que se refiere el Código Penal, deben ser cometidos siempre por personas. El acto realizado por cosas inanimadas, se regirá por la legislación civil, como delito o cuasidelito, pero no en el ámbito penal. Asimismo, daños o lesiones cometidas por cosas animadas como los animales irracionales, serán juzgados en el ámbito civil (artículo 1113) y no penal; esto aparte de la responsabilidad que podrá caber al propietario de la cosa inanimada o animada, que se juzgará penalmente, siempre que se demuestre acción u omisión del mismo en la comisión del acto.

Impedir o dificultar es el objeto para el que se produce la acción u omisión del comitente. Impedir significa evitar el control correspondiente, y de esta forma, se quita el mismo en manera total. En tanto que dificultar es hacer más ardua esa función, con la intención de confundir al servicio en el control que debe ejercer sobre la mercadería, que se pretende introducir o extraer del territorio aduanero.

De la simple lectura, entendemos la diversa acción del actor, que en el primer caso extrae totalmente la mercadería al control aduanero, evitando su percepción por completo, como es el ocultar aquélla en lugares no habituales de portación. En el segundo, comete la acción de confundir al servicio, a los fines que se considere la mercadería, de manera diversa a la que realmente corresponda, si fuera ese el caso del tipo de contrabando.

Este último puede ocurrir cuando se declara en diversa posición arancelaria. Esta posición es la que se le da a la mercadería, según convenios internacionales, a los fines de su arancelamiento, es decir, otorgándole un valor para el tratamiento similar por los diferentes países.

Para ello debemos tener en cuenta, que las normas aduaneras se dictan a los fines del traslado internacional de la mercadería, pues para el caso de mercadería originaria o producida en el país y comercializada internamente, no van a tener ingerencia las normas aduaneras. Estas normas entran en vigencia cuando se comercializa entre diversos países. Para ello, es imprescindible el tratamiento universal de la misma y en consecuencia, se firman tratados internacionales, otorgándose una posición arancelaria mundial a todo tipo de mercadería.

Cabe aclarar que en el caso tratado, el servicio aduanero es el que obligatoriamente determina la posición arancelaria, en virtud de la descripción de la mercadería que haya el importador o exportador, mencionado la naturaleza, especie, calidad, estado, peso, cantidad, precio, origen, procedencia, a los fines de permitir la correcta clasificación por aquél. Pero la acción de impedir o dificultar, puede ocurrir en la mala enunciación de los datos exigidos y mencionados.

Estos son los métodos utilizados para la comisión del ilícito analizado. Ambos términos son equiparados en la legislación estudiada, pero se consideran diversos entre sí, por lo que mientras el ardid es cualquier creación del actor para producir el error en el servicio aduanero, el engaño es mostrar una situación diversa a la real. En este camino, podríamos mencionar que este último es uno de los tantos ardides que podrá utilizar el interesado, para lograr su objetivo; es decir que existe entre ambos, una relación de género a especie.

Por lo que hemos visto, y la generalidad que el Código hace de los métodos a utilizar, es amplia la gama en que se pueden englobar. Obviamente, el caso concreto nos va a dar en cada ocasión, los elementos para dilucidar si se ha cometido o no la figura prevista.

Vemos de esta manera que el ardid a utilizar, deriva en infinidad de métodos y circunstancias. Por tanto, el juzgador analizará en cada caso si se trata de un ardid o engaño suficientemente elocuente, y que concurra a ese fin la voluntad o decisión del interesado que haya utilizado el método, para lograr el resultado previsto en la comisión del ilícito. Por ello, siempre hay que tener en cuenta que esa acción indicada, debe tener la suficiente idoneidad para inducir a error al servicio aduanero. La simple mentira podrá tener entidad infraccional, pero no llegaría a tipificar el contrabando.

El adecuado ejercicio de las funciones que la ley otorga al servicio aduanero, significa que no será necesaria la aparatosidad, ni que deba el servicio aduanero utilizar demasiados medios sofisticados al descubrir el hecho, para poder calificarlo como contrabando.

Debemos tener conciencia de que dado lo extenso de nuestra frontera, tanto terrestre como marítima y fluvial, los primitivos elementos y medios con que cuanta la hoy Dirección General de Aduanas en nuestro país, es imposible exigir demasiada puntualización en el juzgamiento de los hechos. Además, la ley es general y más aun, la ley penal que es típica, significando ello aun en este caso, que el juzgador es el que va a aplicar el tipo, a las circunstancias del hecho cometido. Por ello, aquél debe evaluar todos los antecedentes de los hechos investigados, para determinar si se ha cometido o no un delito.

Así es como el Código exige ‘adecuado ejercicio de las funciones’, y no la creación de una mise en scene para poder calificar el hecho como contrabando. Más que ello, no pretendemos calificarlos y simplificar la función del servicio aduanero, considerando como tal el descubrir el hecho de portar mercadería bajo un asiento del automotor, y no en el baúl del mismo, donde comúnmente ocurre. Pero, ante la variedad infinita de los medios de ardid o engaño, es dable otorgar al juzgador los medios para poder dictar una sentencia, lo más ajustada a Derecho posible, dentro de la legislación vigente.

Nos resta indicar que el ejercicio de la función del servicio aduanero, es aquella obligatoria que determinan las leyes y su reglamentación, función que asimismo no puede ser inventada por alguno de su personal, sino que se ejercerá dentro de lo dispuesto; pero asimismo no podrá dejar de ejercerse, por ello las acciones de los autores del delito que lleven a evitar o confundir la acción signada, va a ser en consecuencia calificada como delito.

Bien jurídico tutelado, es aquel que se protege al tipificar un hecho como delito. A los fines de investigar el tema, es necesario tener en cuenta las funciones de la Aduana, y se considera que las mismas son dos: el control del ingreso y egreso de mercadería al territorio aduanero, y la recaudación de tributos correspondiente a dichas operaciones. En consecuencia, el bien jurídico tutelado en este caso, será las funciones del Estado en el control del comercio internacional, y la recaudación resultante, y su trasgresión irá en desmedro de las mismas; por lo que cabría en caso de clasificar el delito de contrabando dentro de los términos del Código Penal, encuadrarlo como ‘Delitos contra la Administración Pública’.

Estas dos funciones mencionadas tienen una relación estrecha, y no pueden disociarse. La tienen en forma directa, en cuanto que al controlar la mercadería que se traslada, ingresando o egresando del territorio aduanero, se puede conocer la veracidad de los montos ingresados al Fisco. Tengamos en cuenta que por la mera declaración de los interesados, no se puede controlar el ingreso de la renta, pues de esa manera cabría simplemente instalar una receptoría. Por otra parte, si sólo se efectuara el control de la mercadería, se delegaría la recepción de los tributos en otros organismos.

Por lo analizado, es imprescindible ese doble control como principio fundamental de la realización de las funciones del Estado. Si se pretendiera no realizar las mismas, fundamentándose en la buena fe de los auxiliares de Aduana (despachantes y agentes de transporte), e importadores y exportadores, por reducción al absurdo desaparecería la función estatal; y continuando en esa tónica, desaparecería la autoridad represiva, bajo la idea de la buena fe o de la decencia de todos los habitantes.

El servicio aduanero es el conjunto de agentes de la Dirección General de Aduanas, que integran el cuadro de personal permanente con funciones fiscalizadoras. Todo ese personal, desde el Director General y el resto que de él depende, forma parte del servicio aduanero.

Esto nos lleva a aclarar que ese servicio aduanero, puede estar delegado a otras fuerzas de seguridad que cumplen esas funciones. Y esto viene al caso, en tanto y en cuanto existen diversos pasos fronterizos, atendidos por otras fuerzas como Gendarmería Nacional o Prefectura Naval. Ellas tienen funciones delegadas, y además las propias que la ley de creación de la fuerza indica, o sea las de seguridad que ostentan en relación al servicio aduanero.

Asimismo la Policía Federal y la Policía Aeronáutica, así como la Policía provincial pueden ejercer la función de control, dentro del territorio aduanero, y una vez constatados la supuesta infracción o el delito aduanero, dar inmediata intervención a la aduana jurisdiccional, con entrega de la mercadería y en caso de supuesta comisión de un delito, las personas detenidas al juez federal jurisdiccional.

Resta aclarar que el servicio aduanero, no está tomado como institución abstracta, sino como entes personales. Esa acción de ardid o engaño debe ejercerse directamente sobre las personas que forman parte del mismo o, en su caso, sobre las otras fuerzas de seguridad mencionadas. Porque aun en los casos que, según el inciso A del artículo 864, se desvía la mercadería de las rutas señaladas, se ejerce la acción sobre las personas que iban a practicar el control en la ruta habilitada.

A sus efectos, es imprescindible el dolo en el actor en el ejercicio de ese ardid o engaño, que es necesario insistir, se amplía a cualquier clase de contrabando, en todas las figuras penales de los artículo s863 al 867, y al 947 (infracción de contrabando menor).

Las diferencias entre infracciones y delito no se configura como expresara alguna doctrina, en la intención de los actores de las mismas, es decir pretendiendo que es imprescindible el dolo en los delitos, y una mera acción culposa en las infracciones, no habiendo receptado el Código la teoría de la responsabilidad objetiva para las infracciones.

A pesar de ello y en cuanto en la acción delictual del contrabando será imprescindible el dolo en el actor, cuando se trata de infracciones, puede ocurrir la acción según dolo o según culpa.

Por ello las diferenciaciones que debemos encarar entre el delito y la infracción de contrabando, y más aun de las demás infracciones, las debemos indicar desde los siguientes puntos de vista: a) en principio se trata del valor en plaza de la mercadería objeto del ilícito, tratándose de infracción en tanto la citada lo tenga sobre un valor menor a los quinientos pesos, monto que a partir de la ley de desindexación (año 1991), se mantiene sin variación; b) el juzgamiento de la acción ilícita, pues en tanto se trate de delito va a ser juzgado por el juez federal, debiendo aperturarse asimismo el sumario contencioso en la Aduana, a los fines de la aplicación de las penas dispuestas en el artículo 876, atento lo  ordenado por el artículo 1026; c) por último respecto de las penas a aplicar, pues en tanto si para la infracción corresponde exclusivamente las de multa y comiso, si se trata del delito le corresponderán las penas del artículo 876.

De cualquier forma y por tratarse la parte pertinente del Código Aduanero, de configuración de acciones de tipo penal, tanto en el caso de los delitos, como de las infracciones, la acción cometida debe ser típica, pues de otra forma no será de aplicación el artículo 18 de la Constitución Nacional. Todo ello expresamente se ordena en el artículo 893 para el caso de las infracciones, en tanto que para los delitos asimismo lo determina el artículo 862, y su enumeración forma parte de las leyes complementarias del Código Penal.

Como conclusión de lo expuesto, consideramos que se diferencian las infracciones de los delitos aduaneros, en base al daño causado al Fisco, o peligrosidad contra el bien jurídico tutelado, que según lo hemos  analizado, es el patrimonio nacional y el legal ejercicio de la acción de la Administración Pública. Es decir que consiste en una diferenciación objetiva, de los hechos externos a la intención  del actor, y no subjetiva. Prueba de ello, lo determina directamente la diferenciación demarcada sobre el valor de la mercadería objeto, que dispone el artículo 947; todo ello salvo el caso de determinada mercadería, como los estupefacientes o elementos químicos, nucleares, armas de guerra u otra mercadería que pudiera afectar la seguridad (artículos 866 y 867), que siempre su ilegal introducción o extracción se considera delito de contrabando mayor.

Al encarar el análisis de lo que para la legislación aduanera es considerada MERCADERIA, la determina el artículo 10 del Código Aduanero en forma general, como ‘todo objeto que fuere susceptible de ser importado o exportado’, es decir que hace su clasificación desde el punto de vista del traslado internacional de la misma, que es lo que interesa a este Derecho.

En este aspecto, la Ley 25.063 de diciembre de 1998 modifica fundamentalmente el concepto de lo analizado, ampliando su aplicación al traslado internacional de las locaciones y prestaciones de servicios, y a los derechos de autor y derechos de propiedad intelectual. Ateniéndonos específicamente a lo referido a la propiedad intelectual que engloba patentes y marcas, definimos los derechos de autor como los beneficios que va a tener el titular de la obra literaria, patente o marca, que van a surgir a partir de la inscripción de la misma en el registro respectivo.

Los derechos de autor los podemos enfocar desde el punto de vista moral, y desde el punto de vista económico. Así es que los primeros son los que se tienen sobre la obra intelectual, desde la creación hasta el fallecimiento del autor; en tanto que los económicos son independientes de aquellos, ya que pueden ser enajenados. Ello ocurre cuando se transfieren a una editorial por ejemplo, para la publicación de un libro, o a una empresa, para la fabricación de un invento, y en su caso para el uso de la marca.

En este último aspecto, el artículo 647 del Código en trato, ordena que el precio normal de la mercadería, a los fines de la aplicación de los derechos de importación, comprende ‘el valor del derecho a utilizar la patente, el dibujo o el modelo; o la marca de fábrica o de comercio, cuando la mercadería a valorar: a) hubiere sido fabricada con arreglo a una patente de invención o conforme a un dibujo o a un modelo protegidos; o b) se importare  con una marca extranjera de fábrica o de  comercio; o c) se importare para ser objeto, bien de una venta o de otro acto de disposición con una marca extranjera de fábrica o de comercio, bien de una utilización con tal marca’.

Esos derechos económicos se traducen en vida y aun luego del fallecimiento del autor, en autorizar la publicación, traducción, adaptación de guiones para obras de teatro, películas, e incluso propaganda, y en su caso la fabricación del modelo o la marca, por identificar algunos.

En los Estados Unidos de Norteamérica, los derechos morales sobre la propiedad intelectual se reconocen exclusivamente sobre obras de arte visual, existiendo al respecto diversas leyes nacionales: Lanham Act, y además leyes de los diversos Estados, teniendo en cuenta la normativa federal de dicho país.

La mayoría de los autores sostienen que la protección que se otorga a estos derechos, en general a partir del Convenio de Berna, es sobre la forma de expresar las ideas y no sobre las ideas mismas, atento que éstas pueden aparecer en diversas personas, pero no así su forma de expresión, que va a ser particular de cada una de ellas. En este aspecto, el citado Convenio otorga a cada legislación nacional  la particularidad de la protección de los derechos en estudio: expresamente, el Acuerdo sobre Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (Acuerdo TRIPs), en su artículo 9.2 ordena: ‘La protección del derecho de autor abarcará las expresiones pero no las ideas, procedimientos, métodos de operación o conceptos matemáticos en sí’.

A partir de la concepción de qué se entiende por mercadería en la legislación aduanera, que ya hemos citado, la misma y a los efectos de su traslado internacional, debe estar clasificada en la Nomenclatura Arancelaria, así como lo ordena el artículo 11 del Código. En dicha nomenclatura va a quedar determinada e identificada la mercadería en  forma universal, y lo va a quedar cuando se le otorgue a la misma una posición arancelaria. En este aspecto, y en nuestra normativa aduanera interna, algunas de las mercaderías tratadas, aun no han sido clasificadas, por lo que no se puede registrar las mismas a los efectos de su importación o exportación, consecuencia de lo cual no se le puede cobrar los derechos respectivos.

Respecto del registro de la propiedad intelectual dentro de un mercado común, por ejemplo nuestro MERCOSUR, debemos partir de dos principios: el primero indica que dicho registro va a ser otorgado y reglado por la legislación interna de cada Estado Parte, y en consecuencia los derechos, dentro de los privilegios económicos que hemos analizado, los otorga la comunidad a  aquello que se haya registrado. Esa protección es en principio nacional, pero a través del citado Acuerdo TRIPs, Convención de Berna y primigenio Convenio de París, se pretende proteger dentro de la comunidad internacional.

En virtud de lo expuesto, se ve la necesidad de coordinar las legislaciones de todos los Estados Parte, para no impedir la libre circulación de la mercadería propiedad intelectual, con privilegios otorgados por las legislaciones nacionales. En caso contrario, cada país debe disponer medidas de protección para los registros de propiedad intelectual, marcas y patentes.

Al respecto, en la Unión Europea se ha dispuesto el sistema de libre circulación, pero con restricciones para los casos de propiedad intelectual o industrial, otorgándose protecciones partiendo del principio de que dicha protección no sea restrictiva de la libertad de comercio; se podrán justificar asimismo, las restricciones por razones de orden público, moralidad y seguridad. En sentido similar se orienta nuestra propuesta, esto es que la legislación comunitaria a emitir, por un lado disponga la protección de esa propiedad intelectual e industrial, pero que la misma no se trate de restricciones encubiertas al libre comercio y circulación de bienes, uno de los principios del MERCOSUR, establecido por el artículo 1º del Tratado de Asunción.

Estos derechos de autor en nuestro país, han sido regulados por la Ley 11.723, en tanto que los derechos de propiedad industrial se ordenan por la Ley 22.362, que comprende las marcas de productos o servicios, designaciones comerciales y denominaciones de origen; por otra parte, se indican como creaciones en el campo de la industria las patentes de invención, los modelos y diseños industriales regulados por la Ley 16.748 y los modelos de utilidad. Tanto la propiedad industrial como la propiedad intelectual, son protegidas en nuestra legislación a partir de su registro, otorgando un derecho exclusivo de explotación. En virtud del artículo 20 de la Constitución Nacional, ello se otorga a todos los habitantes de la Nación y aun a los extranjeros dentro de nuestro territorio.

En el mercado común citado, la Ley 5772/71 establece en el Brasil un Código de procedencia. En ese aspecto, la Ley  751/79 del Paraguay modificada en 1985, regula las marcas y designaciones comerciales, sancionando la competencia desleal, y entendiendo por marca cualquier identificación que denote la distinción  de la mercadería, la que deberá ser visible. Por último en el Uruguay, la Ley 10.089/41 regula las invenciones que en caso de no ser utilizadas por el registrante dentro de los tres años, puede ser obtenida una licencia para su explotación por un tercero; autorizase además la inscripción de patentes extranjeras, siempre que aun no hubieran sido utilizadas con anterioridad en su territorio.

De lo analizado precedentemente, surge la necesidad de normativa  referente al dictado de normas del Código Aduanero, en cuanto a contrabando de propiedad intelectual, patentes y marcas, y esencialmente la aplicación de las mismas en su investigación, y sanción de los hechos ilícitos.

En cuanto a la creación o dictado de normativa, en principio se deberá elaborar la determinación de las posiciones arancelarias en especial respecto del ingreso al territorio aduanero de los programas por cable, que en cuanto se realiza vía satélite, no se efectúa su importación a través de los respectivos despachos correspondientes, con motivo que como indicáramos, no se encuentra en la Nomenclatura Arancelaria. A partir de lo anotado, se ingresa mercadería que se trata de propiedad intelectual, con la respectiva comercialización de la misma, sin el debido control aduanero, es decir que se está cometiendo el típico contrabando, legislado en el artículo 863 del Código Aduanero.

A esos efectos, resulta asimismo imprescindible determinar la tipificación en la normativa comunitaria del MERCOSUR. Tengamos en cuenta para ello que si bien dentro del nuevo territorio aduanero creado por la legislación citada, si bien en cuanto se trate de traslado internacional entre los Estados Parte, no va a encontrarse impedido el mismo; sí se lo debe hacer desde Estados no Parte hacia aquellos, y en forma viceversa.

En este aspecto y teniendo en cuenta la función del servicio aduanero ya determinada, se encuentra afectada la comercialización por parte de las personas físicas o jurídicas originarias de la misma, así como la salud mental de sus habitantes, respecto de los principios de moral de uso en dicha población.

Determinada la misma, va a ser necesario la aplicación de la nueva normativa, a través de la preparación de los órganos de investigación y de sanción de dichos ilícitos. En ese aspecto, deberán dictarse cursos a ambas instituciones, desde el punto de vista de tratarse de nueva legislación y nuevas formas de aplicación de la represión y sanción, teniendo en cuenta a esos efectos, la necesidad de una acción conjunta de todas las fuerzas actuantes en los fines propuestos. Y según lo indicado, intervendrán en el accionar, el servicio aduanero, las fuerzas auxiliares y en definitiva el Poder Judicial Federal, considerando que de la acción individual de cada una de ellas, solo tiene por efecto la disgregación de acciones concurrentes, evitando así los resultados favorables en cuanto cada una de las fuerzas pretenda mostrarse autosuficiente para la acción proyectada.-